Parecer jurídico tem poder vinculante à luz da Lei 8.666?

A Lei 8.6666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, prevê em seu Artigo 38, inciso VI e parágrafo único, o seguinte:

Art. 38.  O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

Parágrafo único.  As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

A previsão acima invocada tem o condão de ocorrendo a sua inobservância, o certame licitatório se tornar anulável e os membros da comissão de licitação incorrerem em improbidade administrativa.

Contudo, não há razoabilidade em tal interpretação, vez que é entendimento sedimento inclusive no Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que parecer jurídico não tem poder vinculante, ou seja, não vincula o administrador público ao seu teor e, portanto, não é ilegal a não obediência à opinião ali estampada.

A jurisprudência está posicionada em relação à matéria ora trazida à baila e está pacificado que o parecer jurídico é uma peça meramente opinativa e, daí, não ter o poder de vincular o administrador público ao seu teor opinativo.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal (STF) também enfrentou a matéria sob comento no MS n. 24.073-7, em que a respeitável decisão proferida, à unanimidade e de relatoria do ministro Carlos Velloso, invalidou decisão do Tribunal de Contas da União, cujo teor pretendia responsabilizar os advogados que haviam emitido parecer jurídico. Observe:

“Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Ed, 13a ed., p. 377. O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32". (MS 24.073, Rei. Min. Carlos Velloso, julgamento em 6-11-02, DJ de 31-10-03)

Destaco que parecer emitido por advogado público não é ato administrativo e, em assim sendo, tem-se que é uma mera opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica que poderá orientar o administrador público em sua tomada de decisão, sobre a qual, ele, administrador público será o responsável, e nunca o advogado, a menos que este tenha agido com dolo.

E, finalizando, destaco também serem inócuas as previsões contidas no inciso VI e no parágrafo único do Artigo 38 da Lei 8666/93, dado o entendimento jurisprudencial de nossa mais alta Corte. 

Rodrigo Carlos de Souza é sócio do escritório desde dezembro de 1994 e atua nas áreas: Administrativo, Eleitoral, Improbidade Administrativa e Trabalhista