A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou, na última semana, o trancamento de uma ação penal contra empresários acusados de sonegação fiscal em virtude de incentivos fiscais ilegais. A decisão é relativa a empresários pernambucanos, que foram denunciados pelo Ministério Público de Minas Gerais pelo uso indevido de créditos fiscais. No entanto, o julgamento abre precedente para tirar a responsabilidade dos incentivos sob suspeição, como os benefícios concedidos pelo governo capixaba sob questionamento na Justiça.
De acordo com informações do STJ, os ministros concluíram que, na verdade, não houve fraude, mas divergência entre a legislação tributária dos estados de Pernambuco e de Minas Gerais. O relator do caso, ministro Gurgel de Faria, acolheu a tese de defesa pela configuração da atipicidade da conduta, desta forma, não haveria crime. O magistrado constatou que os empresários não praticaram o crime, tendo em vista que não houve utilização de documento falso ou inexato.
Segundo o relator, os empresários apresentaram documentos fiscais exigidos tanto pela legislação de Pernambuco quanto pela de Minas Gerais com dados exatos da operação de compra e venda da mercadoria, inclusive com todos os lançamentos tributários exigidos por lei e com o pagamento antecipado do ICMS devido ao fisco mineiro. Desta forma, a conduta pode ter eventual condenação em âmbito fiscal, mas não na área penal, pois não houve prática de crime contra a ordem tributária.
“O aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de diferenças de alíquotas interestaduais, nos termos acima delineados, sem que tenha havido fraude fiscal, isto é, adulteração de documentos ou inserção falsa de dados, não tem repercussão no âmbito do direito penal”, explicou Faria.
A decisão abre um precedente importante para os empresários que podem ser implicados pela utilização de créditos fiscais ou serem beneficiados com diferença de alíquotas em decorrência de incentivos fiscais concedidos sem lei específica ou prévia autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). No caso em discussão, a empresa vendedora de baterias automotiva apontou nas notas fiscais o valor das operações, aplicando a alíquota de 12% incidente na operação, conforme a legislação tributária de Pernambuco. O comprador abateu esse valor do ICMS devido a Minas Gerais.
Essa fórmula é semelhante à utilizada nos benefícios do governo capixaba conhecidos como Contratos de Competitividade (Compete-ES). O incentivo ao setor atacadista é alvo de questionamentos no Supremo Tribunal Federal (STF) e em ações populares na Justiça estadual. Os argumentos lançados nas duas instâncias são semelhantes: além do descumprimento da Constituição Federal, os benefícios também podem afetam o caixa de outros estados e dos municípios capixaba, que deixam de receber a cota-parte do tributo.
