O Supremo Tribunal Federal (STF) já recebeu quase 150 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adins) contra incentivos fiscais concedidos pelos estados dentro da chamada “guerra fiscal”. Os dados são oriundos do levantamento feito pela Secretaria da Fazenda de São Paulo, citados em reportagem do jornal Valor Econômico, que também se insurgiu contra os benefícios, entre eles, os contratos de competitividade (Compete-ES) firmados entre o Estado do Espírito Santo e setores industriais locais – que também são questionados no âmbito do Judiciário capixaba.
De acordo com a reportagem, 74 processos seguem em tramitação no Supremo, sendo que apenas a Fazenda paulista apresentou recentemente 14 ações. Entre os casos, está a contestação aos incentivos capixabas ao setor atacadista (Sincades), que está sob análise do ministro Gilmar Mendes na A 4935. O Estado de São Paulo estuda levar outras 30 ações à Corte, não sendo descartada novos questionamentos sobre os benefícios concedidos no Espírito Santo.
O levantamento aponta que pouco mais de 50 ações já foram julgadas – não cabendo mais recurso – e que nove acabaram sendo prejudicados (isto é, não tiveram o mérito analisado) por perda de objeto.
Atualmente, o Estado de São Paulo, que tem a maior arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) do País, tomou a dianteira do movimento de judicialização contra a guerra fiscal. Para isso, o governo paulista se faz valer da regra que permite a contestação por estados que se sintam prejudicados por leis estaduais, que não foram aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
Apesar de ter o status de Estado mais rico da Federação, o governo paulista explica que as ações têm o objetivo de evitar a perda de arrecadação. Para tanto, foram escolhidos as leis que causam o maior prejuízo de maior relevância econômica à indústria paulista, segundo o coordenador-adjunto da Coordenadoria de Assuntos Tributários (CAT) da Fazenda paulista, Osvaldo Santos de Carvalho. Uma vez que as empresas acabam recebendo o incentivo no Estado de origem e reivindicam o crédito integral do ICMS em São Paulo. A conta da Fazenda paulista é de que o total de créditos impugnados, ou seja, aqueles que reivindicados e não pagos (glosados), já chega a R$ 15 bilhões.
Esse mesmo argumento foi levantado pelo estudante de Direito Sérgio Marinho de Medeiros Neto, que ajuizou seis ações populares contra incentivos fiscais concedidos pelo governo capixaba na Justiça Estadual. O processo deu entrada quase um mês antes da Adin proposta pelo governador paulista, Geraldo Alckmin (PSDB). Na ação, o estudante alega que os benefícios são ilegais, uma vez que não foram criados por lei específica ou tiveram a aprovação do Confaz.
Em decisão liminar da 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual, os incentivos ao setor atacadista chegaram a ser suspensos. No entanto, o desembargador Fábio Clem de Oliveira derrubou a liminar sob alegação de que a ação popular não seria o meio adequado para a contestação dos benefícios, que deveriam ser feitos através de uma Adin. Esse mesmo argumento foi utilizado para a liberação dos incentivos a outros setores, como o metalmecânico, vestuário/calçados, produtos químicos, embalagens plásticas e moveleiro.
Alternativa nas mãos de ministro
Na reportagem do Valor, o coordenador-adjunto da GAT admite que uma das soluções para o fim da guerra fiscal seria a aprovação da proposta de Súmula Vinculante nº 69, que também está sob relatoria do ministro Gilmar Mendes. A matéria diz que “qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional”.
Caso seja aprovada pelo plenário do Supremo, a súmula passaria a servir como a regra geral para a concessão de benefícios, assim como o entendimento único para a solução de questionamentos na Justiça. Além de garantir o julgamento das Adins de forma mais rápida, o texto colocaria em suspeição toda a atual política de incentivos do Espírito Santo, que foi calçada em decretos governamentais – sobretudo, durante a gestão do ex-governador Paulo Hartung.
Somente a hipótese de aprovação do texto é alvo de preocupações dos defensores dos incentivos. Tanto que a tramitação da súmula foi suspensa após entendimento de que o conteúdo deveria ser tratado pelo Congresso Nacional, que aprecia o texto da reforma do ICMS. Enquanto os congressistas e o governo não entram em um acordo, a aprovação das mudanças nas alíquotas do tributo em operações interestaduais corre o risco de naufragar, desta forma, o “poder” de definição retornaria para o STF que pode inviabilizar os atuais benefícios a nível nacional.
Na bancada capixaba, o senador Ricardo Ferraço (PMDB) é um dos maiores interessados na aprovação do texto. Um dos pontos de discussão na Comissão de Assuntos Econômicos (AE) do Senado seria a ratificação dos atuais incentivos (mesmo sem atender aos requisitos legais) como uma eventual compensação aos estados de menor arrecadação, entre eles, o Espírito Santo. A medida salvaria as empresas e o próprio Estado, que seria obrigado a cobrar judicialmente os benefícios concedidos por ele de forma irregular sob risco dos gestores cometerem um crime de responsabilidade, no caso de não pleitearem os valores.
